L'omesso invio dei codici di accesso alla seduta consiliare telematica equivale a mancata convocazione del consigliere

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Giancarlo Favero
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L'omesso invio dei codici di accesso alla seduta consiliare telematica equivale a mancata convocazione del consigliere

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I giudici amministrativi dichiarano l'illegittimità della seduta di consiglio comunale, svolta a distanza, nel caso in cui non siano stati inviati in tempo utile il link di collegamento e il relativo codice di accesso alla piattaforma telematica.

TAR Basilicata sez. I 11/10/2021 n. 642
Omesso invio dei codici di accesso alla seduta consiliare telematica


FATTO e DIRITTO
1. (omissis) (omissis), nella dichiarata qualità di consigliere del Comune di (omissis), con atto depositato il 9 febbraio 2021, è insorto avverso gli atti in epigrafe, concernenti la seduta consiliare del 27 novembre 2020 e le deliberazioni nn. 67 e 68, lamentando la lesione dello ius ad officium e deducendo in diritto motivi specifici in punto di violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere.
2. L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha concluso per l'inammissibilità e l'improcedibilità in rito, e per l'infondatezza nel merito del ricorso.
3. All'udienza del 9 giugno 2021, previo deposito di scritti difensivi, l'affare è transitato in decisione.
4. In limine litis, va accolta in parte l'eccezione di inammissibilità sollevata dall'Ente civico intimato, secondo cui il ricorso non sarebbe stato notificato alla controinteressata S.F., divenuta «creditore del Comune di (omissis) in forza della sentenza n. 260/2020 del Tribunale civile di Potenza» e «in considerazione del contenuto del verbale di deliberazione del Consiglio comunale n. 67/2020». .

Ritiene sul punto il Collegio come la medesima S.F. debba essere considerata quale controinteressata (specificamente nominata nel verbale della seduta), essendole stato riconosciuto un vantaggio economico dalla cennata deliberazione n. 67/2020, sicché l'eventuale accoglimento del ricorso travolgerebbe tale risultato. Il giudice amministrativo ha qualificato controinteressato chi ha un interesse qualificato alla conservazione dell'atto, in quanto titolare di una posizione incompatibile o contraria, e che sia stato o nominativamente indicato nell'atto impugnato o sia agevolmente individuabile (con riguardo a questione similare Cons. Stato, sez I, par. n. 756/2020 del 14 aprile 2020).
4.1. Non rivestono, diversamente, la qualità di controinteressato, in disparte la questione dell'effettiva partecipazione, i consiglieri comunali che, per la funzione rivestita (connotata dall'esercizio nell'interesse collettivo), non ricevono alcun vantaggio diretto dall'approvazione delle deliberazioni, non recando le stesse alcun ampliamento della loro personale sfera giuridica (ex multis, T.A.R. Campania, sez. I, 27 settembre 2021, n. 6050).

4.2. Ancora, i consiglieri comunali sono legittimati a ricorrere nel caso in cui vengano in rilievo atti che incidono direttamente sul diritto all'ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere, tra l'altro, nel caso in cui siano state seguite erronee modalità di convocazione dell'Organo consiliare, o nell'inosservanza del deposito della documentazione necessaria per poter consapevolmente deliberare, tali da comportare la preclusione in tutto o in parte dell'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito (ex multis, T.A.R. Campania, sez. I, 5 giugno 2018, n. 3710). In tale prospettiva, fuori asse è la tesi di parte resistente secondo cui, con riguardo alla deliberazione n. 67, si tratterebbe di accertare «la legittimità del debito fuori bilancio rinveniente dalla sentenza di condanna al risarcimento del danno n. 260/2020 del Tribunale civile di Potenza, immediatamente esecutiva, e ad apportare la conseguente variazione al bilancio» mentre la legittimazione all'impugnazione da parte del Consigliere comunale andrebbe «esclusa qualora l'impugnazione venga, di fatto, spiegata a tutela del principio di legalità dell'azione amministrativa o degli interessi del Comune, dato che nel processo amministrativo l'accertamento dell'interesse a ricorrere non può prescindere dalla verifica della lesione, concreta ed immediata, che dal provvedimento impugnato deriverebbe alla sfera giuridica del ricorrente stesso». All'opposto, osserva il Collegio che le questioni concernenti l'oggetto degli atti adottati e della loro conformità al d.lgs. n. 267 del 2000, o più in generale al quadro disciplinare di riferimento, restano sullo sfondo, e non possono costituire il parametro per lo scrutinio della legittimazione a ricorrere dei membri dell'Organo, attenendo a questioni di legittimità sostanziale e non ai diritti ed alle prerogative dei consiglieri, essendo queste ultime, nel caso di specie, oggetto di lesione.

In sintesi, come rilevato in giurisprudenza (anche con riguardo a provvedimenti di riconoscimento di debiti fuori bilancio) la legittimazione a ricorrere discende dalle dedotte irregolarità della convocazione e del deposito degli atti da esaminare, tali da precludere la consapevole partecipazione alla seduta consiliare in questione (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 21 gennaio 2011, n. 134).
4.3. In disparte l'approdo di parziale inammissibilità del ricorso relativamente alla deliberazione n. 67/2020, ragioni di completezza di delibazione inducono il Collegio a precisare come sarebbe da disattendere l'eccezione di improcedibilità del ricorso in quanto il ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato gli atti di esecuzione delle deliberazioni avversate. Invero, il rapporto di derivazione tra gli atti in discorso della categoria della cd. "invalidità caducante", sicché non vi è onere di tempestiva impugnazione, in quanto gli atti applicativi costituiscono conseguenza immediata, diretta e necessaria dell'emanazione degli (impugnati) atti presupposti e non residuano autonomi ed ulteriori spazi di discrezionalità (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5986). In particolare, con riguardo alla determinazione di impegno di spesa n. 672/2020, emerge in tutta evidenza come essa si collochi nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile e dovuta conseguenza della deliberazione n. 67/2020 di riconoscimento di debiti fuori bilancio, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi.

5. Nel merito, nella parte in cui è ammissibile, il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.

5.1. Coglie nel segno il primo motivo di ricorso, col quale si è lamentata l'impossibilità di prendere parte alla seduta del Consiglio comunale del 27 novembre 2020, in quanto l'Amministrazione, dopo aver trasmesso la convocazione in data 22 novembre 2020, non avrebbe «ritualmente e tempestivamente inviato al ricorrente le credenziali per accedere ai lavori assembleari».

5.1.1. Giova richiamare, sul punto, il quadro disciplinare di riferimento.

Ai sensi dell'art. 14 dello statuto comunale «La convocazione del Consiglio Comunale è disposta dal Sindaco - Presidente del Consiglio - o da chi esercita le funzioni vicarie, a mezzo di avviso contenente l'ordine del giorno degli argomenti da trattare. L'avviso viene pubblicato all'Albo Pretorio on line istituito presso il sito istituzionale dell'ente, e quindi contestualmente trasmesso, con valenza di notifica, ai Consiglieri Comunali tramite posta elettronica certificata all'indirizzo dagli stessi indicato. Per i Consiglieri che non avranno indicato i suddetti indirizzi, la notifica sarà effettuata presso il loro domicilio a mezzo messo comunale o telegramma. Il computo per il termine di consegna della convocazione decorre dalla data di consegna dell'avviso trasmesso tramite posta elettronica certificata o telegramma o dalla data di notifica a mezzo messo comunale».
In senso conforme, l'art. 24, commi 5 e 7, del "regolamento di funzionamento del Consiglio" prevede che «5. L'avviso è pubblicato all'albo pretorio on line sul sito istituzionale dell'Ente e, quindi, contestualmente trasmesso, con valenza di notifica, ai Consiglieri comunali tramite posta elettronica certificata all'indirizzo dagli stessi indicato (o a quello appositamente istituito dall'Ente). Per i Consiglieri che non avranno indicato i su detti indirizzi, la notifica sarà effettuata presso il loro domicilio a mezzo messo comunale o telegramma. […] 7. Il computo per il termine di consegna della convocazione decorre dalla data di consegna dell'avviso trasmesso tramite posta elettronica certificata o telegramma o dalla data di notifica a mezzo messo comunale».
Dunque, entrambe le fonti normative dell'Ente civico sono nette nell'attribuire valenza esclusivamente al recapito di posta elettronica certificata.
A ciò si è aggiunto, nel periodo di emergenza epidemiologica da covid-19, il decreto sindacale n. 18 del 2020, secondo cui «le videoconferenze del Consiglio comunale saranno tenute sulla piattaforma "Meet" di Google. I Consiglieri comunali avranno cura di scaricare sui propri dispositivi (personal computer o smartphone) il predetto applicativo; due ore prima della seduta consiliare saranno fornite ad ogni Consigliere comunale, (ad un indirizzo mail valido comunicato in precedenza) le credenziali o le modalità di accesso al programma utilizzato o ai diversi sistemi telematici di collegamento alla videoconferenza. I Consiglieri comunali devono comunicare tempestivamente all'Ufficio di segreteria […] almeno 48 ore prima della data di svolgimento della seduta consiliare, il proprio indirizzo mail sui cui dovrà essere inviato il link e il relativo codice di collegamento alla piattaforma "'Meet" di Google».
5.1.2. Il ricorrente ha sostenuto che non gli sarebbero stati inviati in tempo utile detti link e relativo codice, così da non rendergli possibile la partecipazione alla seduta consiliare del 27 novembre 2020, svoltasi in modalità telematiche.

5.1.2.1. L'Amministrazione comunale ha contestato in fatto, sebbene in modo generico, tale circostanza. Ebbene, risulta agli atti di causa, la schermata video del c.d. "report" di consegna al recapito di posta elettronica del deducente della comunicazione tramite e-mail dei medesimi elementi soltanto alle ore 06:36 del giorno 28 novembre 2021, ovverosia addirittura il giorno seguente a quello di svolgimento della tornata consiliare. A fronte di ciò, parte resistente non ha prodotto alcunché a confutazione di tale risultanza.
5.1.2.2. L'Ente civico ha pure sostenuto che tale infausto risultato sarebbe da ascrivere soltanto all'asserita inadempienza del (omissis) che non avrebbe tempestivamente comunicato il suo indirizzo e-mail, come stabilito dal cennato decreto sindacale n. 18/2020. L'argomento è sprovvisto di ogni pregio. Il deducente ha infatti "buon gioco" nel replicare (come da risultanze degli atti di causa) che: a) il Comune di (omissis) ha avuto conoscenza dei suoi recapiti virtuali, ordinari e certificati ben prima del termine ultimo fissato dal decreto; b) in occasione di altre sedute antecedenti tanto la convocazione quanto i codici di accesso sono stati trasmessi all'indirizzo di posta elettronica certificata del ricorrente; c) anche la convocazione per la seduta consiliare del 27 novembre 2020 è stata trasmessa all'indirizzo di posta elettronica ordinaria del ricorrente.

In disparte ciò, osserva il Collegio come, per un verso, l'aver ricevuto in precedenza i ripetuti codici presso il recapito di posta elettronica certificata ha comprensibilmente radicato nel deducente il ragionevole affidamento nella prosecuzione di tale prassi e, per altro verso, che il decreto sindacale n. 18/2020 non prescrive affatto (come asserito dalla difesa comunale) l'obbligo di comunicazione di un recapito di posta elettronica "semplice", limitandosi a riportare la generica e atecnica locuzione "mail", e dovendosi quindi ritenere che essa, per ragioni di simmetria logica oltre che giuridica, si riferisca al medesimo recapito utilizzato per le convocazioni consiliari, ovverosia quello di posta elettronica certificata.
5.1.2.3. Ancora, va disattesa la singolare considerazione secondo cui l'attività di trasmissione dei codici di accesso alla seduta telematica sarebbe avulsa e distinta da quella di convocazione alla stessa, rivestendo tali codici in tutta evidenza carattere ancillare e strumentale alla partecipazione ai relativi lavori, similmente alla convocazione stessa.

5.2. I rilievi che precedono hanno portata dirimente. Ritiene nondimeno il Collegio, per completezza di scrutinio, di osservare come risulta fondato anche il secondo motivo di ricorso, col quale è stata lamentata la mancata osservanza dei termini minimi di convocazione e di deposito della documentazione da esaminare.

Sul punto, non è in discussione che la convocazione sia stata spedita il 22 novembre 2020 e che la messa a disposizione degli atti sia intervenuta soltanto il 25 novembre 2020.
5.2.1. Ora, ai sensi dell'art. 15, terzo capoverso, dello statuto comunale, le sessioni ordinarie «devono essere convocate almeno cinque giorni prima del giorno stabilito; quelle straordinarie almeno tre. In caso d'eccezionale urgenza, la convocazione può avvenire con un anticipo di almeno 24 ore».

Tale previsione, diversamente da quanto ritenuto dal Comune di (omissis), «non può che essere intesa nel senso che il termine di cinque giorni, stabilito per la consegna ai Consiglieri dell'avviso di convocazione alle adunanze, è termine costituito da giorni liberi e interi, che devono interamente decorrere prima dello svolgimento dell'attività cui sono preordinati e tale da non comprendere né il giorno iniziale della convocazione né quello finale dell'adunanza, in conformità alla giurisprudenza che ha chiarito che ciò garantisce lo svolgimento con pienezza di funzioni del ruolo elettivo da parte del Consigliere, garantendo effettiva e consapevole partecipazione ad ogni attività del Consiglio» (in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2019, n. 4047, e i precedenti ivi richiamati).
5.2.2. Speculare approdo va rivolto alla mancata osservanza del termine di due giorni (da ritenersi liberi) per il deposito degli atti e degli allegati da discutere nelle sedute consiliari, ai sensi dell'art. 26 del regolamento di funzionamento del Consiglio.

5.2.3. In senso contrario a quanto ritenuto in sede di scritti difensivi, non ricorrono di estremi per ritenere la seduta come di eccezionale urgenza, essendo stato lo stesso Ente civico a qualificare espressamente, nella convocazione, la seduta come ordinaria.

5.2.4. Non sussiste alcun onere di immediata contestazione della tardività della convocazione (Cons. Stato, sez. V, 4047/2019 cit.), avendo quest'ultima carattere meramente strumentale.

6. Dalle considerazioni che precedono discende l'accoglimento del ricorso e, per l'effetto, l'annullamento della deliberazione n. 68/2020 e, in parte qua, del verbale della seduta del 27 novembre 2020.
7. Sussistono i presupposti, in ragione delle peculiarità della questione e della soccombenza reciproca, per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate. L'importo del contributo unificato è posto a carico dell'Ente civico resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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